Dinsdag 7 april 2020
Zou je een hypotheekvolmacht durven te Skypepasseren?
Artikel 3:260, lid 3 BW
Bij de in het eerste lid bedoelde akte kan iemand slechts krachtens een bij authentieke akte verleende volmacht als gevolmachtigde voor de hypotheekgever optreden.
Skypepasseren is het verlijden van een akte, waarbij de comparant niet lijfelijk verschijnt (fysiek aanwezig is in de zelfde ruimte als de notaris) maar op afstand via een videoverbinding real time aanwezig is. De comparant kan dus niet met pen de akte ondertekenen. De notaris moet dan bereid zijn het bepaalde in artikel 43, lid 4 Wna zo ruim uit te leggen dat het niet kunnen ondertekenen, niet gelegen is in een verlamming of ander fysieke tekortkoming van de comparant, maar in het feit dat het echt samenkomen onverantwoord is. Daar lijkt de wet niet voor te zijn geschreven.
Of dit bij een testament werkt, is omstreden.
Bij hypotheek is degene die “last” heeft van het hypotheekrecht ook degene die claimt niet te kunnen verschijnen om de akte te doen verlijden.
De nuance: Bij het skypetestament buiten aanwezigheid van de testateur is degene die bepaalt met versoepeling van de eisen in te stemmen (en de risico’s daarvan voor zijn rekening te nemen) niet dezelfde persoon als diegene die voordeel trekt van een succesvolle actie tot nietigverklaring op grond van een mogelijke vormgebrek.
Dit lijkt derhalve voor een hypotheekvolmacht al helemaal niet de aangewezen weg.
De Ministerraad heeft inmiddels gehoor gegeven aan de roep uit de praktijk voor een oplossing met een spoedwet.
In afwachting van de spoedwet is er ook een andere mogelijkheid.
Zaakwaarneming!
Artikel 6:198 BW
Zaakwaarneming is het zich willens en wetens en op redelijke grond inlaten met de behartiging van eens anders belang, zonder de bevoegdheid daartoe aan een rechtshandeling of een elders in de wet geregelde rechtsverhouding te ontlenen.
Artikel 201 BW
Een zaakwaarnemer is bevoegd rechtshandelingen te verrichten in naam van de belanghebbende, voor zover diens belang daardoor naar behoren wordt behartigd.
Wat zou je als notaris anders moeten doen?
In de opdracht van hypotheekgever aan de notaris moet worden opgenomen: vrijwaring van notaris en medewerkers als er via zaakwaarnemer namens de hypotheekgever wordt gepasseerd van alle aansprakelijkheid. En afstand van het recht een beroep te doen op de mogelijke ongeldigheid, zowel jegens de notaris als jegens de bank en haar rechtsopvolgers. En uitsluiting artikel 200 lid 2 BW.
De notaris loopt alleen nog het risico dat een lager gerangschikt hypotheekhouder of beslaglegger belang heeft bij het wegpoetsen van de hypotheek. Daar kun je niet zoveel aan doen, anders dan als Corona voorbij is een akte van voor zoveel nodig bekrachtiging op te maken.
Zorg ervoor dat de bank in de notarisinstructie opneemt: eerst hypotheekakte passeren, daarna pas de leveringsakte en dat de bank eist, de leveringsakte mag pas worden gepasseerd als hypotheekakte is gepasseerd.
Op de dag van het transport gebeurt dan het volgende: de hypotheekgever verschijnt niet. Dan kan de hypotheekakte niet worden verleden, want er is ook geen notariële volmacht. Eén van de medewerkers van notaris X trekt zich het lot van het verbeuren van de niet-nakomboete dat koper/hypotheekgever beschoren ligt aan, en laat zich derhalve op redelijke grond in met diens belang en tekent de hypotheekakte als zaakwaarnemer. De akte vermeldt “Medewerker Notaris X, hier handelend als zaakwaarnemer als bedoeld in art 6:198 BW en als zodanig …. rechtsgeldig vertegenwoordigend…”. In de overwegingen van de akte opnemen waarom de hypotheekgever niet kan verschijnen.
Goed idee? Bezwaren? Graag reactie.