Uitkeringstest en tegenstrijdig belang 2
Twee maanden begonnen wij een discussie over tegenstrijdig belang bij de uitkeringstest. Wij nemen nu een conclusie, die volgt uit het ondersaande:
Een BV kent verschillende aandeelhouders en één bestuurder die ook aandeelhouder is. Het bestuur maakt de jaarrekening op en de AV stelt die vast. Er is winst: het bestuur doet geen voorstel voor winstbestemming en laat dat aan de AV over. De AV besluit winst uit te keren. Op de betaaldag moet het bestuur de test doen van 2:216, lid 2 BW: Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.
De bestuurder die weet dat hij (mogelijk) aansprakelijk wordt gehouden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, zal die sneller geneigd zijn goedkeuring tot dividenduitkering te geven als hij zelf ook dividend ontvangt? En ook als hij zich realiseert dat als de medeaandeelhouders niet (meer) kunnen terugbetalen, hij ook hun deel draagt? En als hij in privé een onmiddellijk opeisbare schuld heeft, die hij met de dividenduitkering kan betalen, zal hij in de verleiding komen bij de uitkeringstest sommige zwaarden van Damocles die boven het hoofd van de BV hangen, te negeren (korte termijn betalen van schuld: lange termijn (mogelijke) aansprakelijkheid)?
Wij hadden gehoopt dat in de diverse fora waar wij deze discussie startten, de stelling zou worden gehuldigd: geen tegenstrijdig belang. Een paar mensen is het met onze voorzichtige stelling eens dat het geen tegenstrijdig belang zou zijn. De meeste mensen die reageerden, hebben echter een andere mening: ik heb ook overlegd met verschillende wetenschappers en de voorlopige conclusie is: het zou niet moeten, maar het is wel degelijk tegenstrijdig belang.
Hoe moeten we daar mee omgaan?
1. Wegschrijven tegenstrijdig belang: Het verdient aanbeveling in de statuten op te nemen (wegschrijven tegenstrijdig belang) dat het bestuur bevoegd is de uitkeringstest te doen als alle bestuurders (en alle leden van de RvC als die is ingesteld) zijn geconflicteerd, immers de AV heeft niet de tools en middelen om de assessment te kunnen doen. De enige die dat echt kan, is het bestuur. Zal de bestuurder alle info die hij heeft in de RvC/AV inbrengen om hem/haar in staat te stellen de assessment uit te voeren? Zeker als de AV meer op afstand staat, of als er onder de aandeelhouders concurrenten van de BV zijn, zal de bestuurder terughoudend zijn met het delen van informatie.
2. Als het TB niet is weggeschreven, zou het bestuur het goedkeuringsbesluit moeten voorbereiden, de assessment moeten doen en het besluit moeten nemen (vernietigbaar besluit) en de AV zou het besluit van het bestuur moeten bekrachtigen/overdoen.
Bijzondere moeilijkheden:
i. Als de AV de goedkeuring heeft gegeven aan de uitkering en de BV niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, is het bestuur dan aansprakelijk? Niet verbonden is de bestuurder die bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de BV de uitkering heeft gedaan (en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Dat zal lastig zijn, immers een bestuurder is veelal de enige is die de feitelijke betaling kan doen.
ii. TB heeft sinds 1 januari 2013 als regel alleen nog intern effect, maar 2: 216, lid 2 BW schrijft voor:. Een besluit dat strekt tot uitkering heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.
Als de goedkeuring wordt vernietigd omdat de bestuurders zich van besluitvorming hadden moeten onthouden, heeft dat extern effect, de uitkering is dan achteraf bezien onverschuldigd betaald: onafhankelijk van de vraag of er terecht of onterecht goedkeuring werd verleend.
Tegenstrijdig belang bij de uitkeringstest werkt o.i. ongelukkig uit. De uitkeringstest is een bestuurstaak en zou t.a.t. door het bestuur moeten worden uitgevoerd, onafhankelijk van de aanwezigheid van een TB. Dit zou in de wet moeten worden vastgelegd.
