woensdag 17 april 2013

Uitkeringstest en tegenstrijdig belang 2

Twee maanden begonnen wij een discussie over tegenstrijdig belang bij de uitkeringstest. Wij nemen nu een conclusie, die volgt uit het ondersaande:

Een BV kent verschillende aandeelhouders en één bestuurder die ook aandeelhouder is. Het bestuur maakt de jaarrekening op en de AV stelt die vast. Er is winst: het bestuur doet geen voorstel voor winstbestemming en laat dat aan de AV over. De AV besluit winst uit te keren. Op de betaaldag moet het bestuur de test doen van 2:216, lid 2 BW: Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.

De bestuurder die weet dat hij (mogelijk) aansprakelijk wordt gehouden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, zal die sneller geneigd zijn goedkeuring tot dividenduitkering te geven als hij zelf ook dividend ontvangt? En ook als hij zich realiseert dat als de medeaandeelhouders niet (meer) kunnen terugbetalen, hij ook hun deel draagt? En als hij in privé een onmiddellijk opeisbare schuld heeft, die hij met de dividenduitkering kan betalen, zal hij in de verleiding komen bij de uitkeringstest sommige zwaarden van Damocles die boven het hoofd van de BV hangen, te negeren (korte termijn betalen van schuld: lange termijn (mogelijke) aansprakelijkheid)?

Wij hadden gehoopt dat in de diverse fora waar wij deze discussie startten, de stelling zou worden gehuldigd: geen tegenstrijdig belang. Een paar mensen is het met onze voorzichtige stelling eens dat het geen tegenstrijdig belang zou zijn. De meeste mensen die reageerden, hebben echter een andere mening: ik heb ook overlegd met verschillende wetenschappers en de voorlopige conclusie is: het zou niet moeten, maar het is wel degelijk tegenstrijdig belang.

Hoe moeten we daar mee omgaan?

1. Wegschrijven tegenstrijdig belang: Het verdient aanbeveling in de statuten op te nemen (wegschrijven tegenstrijdig belang) dat het bestuur bevoegd is de uitkeringstest te doen als alle bestuurders (en alle leden van de RvC als die is ingesteld) zijn geconflicteerd, immers de AV heeft niet de tools en middelen om de assessment te kunnen doen. De enige die dat echt kan, is het bestuur. Zal de bestuurder alle info die hij heeft in de RvC/AV inbrengen om hem/haar in staat te stellen de assessment uit te voeren? Zeker als de AV meer op afstand staat, of als er onder de aandeelhouders concurrenten van de BV zijn, zal de bestuurder terughoudend zijn met het delen van informatie.

2. Als het TB niet is weggeschreven, zou het bestuur het goedkeuringsbesluit moeten voorbereiden, de assessment moeten doen en het besluit moeten nemen (vernietigbaar besluit) en de AV zou het besluit van het bestuur moeten bekrachtigen/overdoen.

Bijzondere moeilijkheden:

i. Als de AV de goedkeuring heeft gegeven aan de uitkering en de BV niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, is het bestuur dan aansprakelijk? Niet verbonden is de bestuurder die bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de BV de uitkering heeft gedaan (en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Dat zal lastig zijn, immers een bestuurder is veelal de enige is die de feitelijke betaling kan doen.

ii. TB heeft sinds 1 januari 2013 als regel alleen nog intern effect, maar 2: 216, lid 2 BW schrijft voor:. Een besluit dat strekt tot uitkering heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.

Als de goedkeuring wordt vernietigd omdat de bestuurders zich van besluitvorming hadden moeten onthouden, heeft dat extern effect, de uitkering is dan achteraf bezien onverschuldigd betaald: onafhankelijk van de vraag of er terecht of onterecht goedkeuring werd verleend.

Tegenstrijdig belang bij de uitkeringstest werkt o.i. ongelukkig uit. De uitkeringstest is een bestuurstaak en zou t.a.t. door het bestuur moeten worden uitgevoerd, onafhankelijk van de aanwezigheid van een TB. Dit zou in de wet moeten worden vastgelegd.

Laat een reactie achter.

  • Cindy van Goethem, notaris in Hulst

    Met PraktijkGenerator ga ik met een gerust hart slapen. Ik weet dat mijn output up-to-date is. Ik voel me sterker met PraktijkGenerator, het is mijn notariële partner.
  • Het is erg fijn om met Praktijkgenerator te werken, omdat Praktijkgenerator als modellenbank buitengewoon compleet is en je erop kunt vertrouwen dat deze modellen goed en actueel zijn.
    Max Hoedeman, Van Gogh Notarissen

    Max Hoedeman, notaris bij Van Gogh Notarissen, te Rucphen
  • Bij PraktijkGenerator.nl weten ze wat service is. Ik had een Engelse vertaling gedownload en kreeg kort daarop de mededeling dat er in dat model een fout stond die inmiddels was hersteld. Kijk, dat noem ik nou service! Elk model bevat fouten, de kans dat ze er bij PraktijkGenerator in blijven staan, is echter heel klein door hun open sourcesysteem.

    Martine Dekker, notaris bij Ligthelm & Dekker Notarissen te Rotterdam
  • Onlangs was ik betrokken bij een complexe certificering van aandelen. De checklist kernpunten administratievoorwaarden en het model van de administratievoorwaarden droegen eraan bij dat ik maatwerk kon leveren en deze certificering volledig naar de wensen van de opdrachtgever kon inrichten.  

    Erik Linssen, notaris bij Fokkema Linssen Notarissen Rotterdam
  • Wat een nuttige en inspirerende Master Class volgde ik via PraktijkGenerator over de Bedrijfsopvolgingsfaciliteit. PraktijkGenerator, ook voor de familierechtspecialist een aanrader!

    Nienke van Doorn-Laurs De Adviespraktijk Familierecht
  • Dirk en Luutzen van Praktijkgenerator hebben het begrepen: het is niet alleen modellen afnemen. Zij staan open voor suggesties en vragen worden snel beantwoord. Ook bieden zij master classes aan (waar abonnees overigens vaak gratis gebruik van kunnen maken) waar je écht iets van opsteekt. Kortom: service is een werkwoord en wij zijn enthousiast!

    Karen Anne Hüpler-Hebben notaris bij Kaep Notaris Utrecht
  • Dankzij PraktijkGenerator ben ik 's-avonds vader voor mijn kinderen in plaats van iemand die zijn eigen modellen zit te maken.

    Theo de Bie, notaris bij Van Mourik & De Bie Notarissen, Schaik
  • De notaris doet er verstandig aan de gereedschappen voor zijn praktijk in te kopen. Dat geldt ook voor zijn modellen. PraktijkGenerator biedt een compleet systeem, waarmee zeer efficiënt en op kwalitatief hoog niveau kan worden gewerkt.

    Steven Perrick, advocaat en hoogleraar notarieel recht aan de UvA
  • Door Praktijkgenerator heb ik al voor vele duizenden euro's extra werk uit bestaande dossiers gehaald en kan ik ook complexe zaken gemakkelijk aan. Het systeem verdient zich in een mum van tijd terug.

    Notariaat Kremer, Oldebroek/Wezep
  • Mijn oordeel is positief. Ik zou de website en de informatie het cijfer 8 geven.

    Arie Jan van der Bijl, notaris te Zoetermeer
  • De website werkt prima. Modellen zijn goed en ook juist de "kleine" modellen (van volmachten, besluiten e.d.) zijn erg handig. Kortom, ik ben een tevreden gebruiker van de website.

    Guido van den Bos, notaris te Nijkerk
  • Ik heb in ieder geval veel plezier en profijt van de generator. Voor een klein kantoor, is het ideaal!

    Caroline Neering, notaris te Den Haag
  • Helemaal consequent zijn de initiatiefnemers achter de Praktijkgenerator echter niet. Zij laten geen mogelijkheid onbenut om op te merken dat notarissen veelal te weinig rekenen in verhouding tot het belang van hun werkzaamheden en de (tegenwoordig bijna unieke) dienstvaardigheid die zij daarbij betrachten. Nu bezondigen zij zich aan dezelfde fout. Ongevraagd gratis PE-punten voor notarissen en hun kandidaat-notarissen en notarieel medewerkers, inbegrepen in een maandelijkse fee die toch al concurrerend was...

    Jeroen Ammerlaan, Ammerlaan Legal, Goes
Overzicht aangesloten notariskantoren

Mail of bel

026- 3791912

voor meer info