Flex-BV Bloopers, voorkomen is beter dan genezen II
Verkeerde lezing van art 2:207 BW:
De vennootschap mag, behalve om niet, geen volgestorte eigen aandelen indien het eigen vermogen, verminderd met de verkrijgingsprijs, kleiner is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden, of indien het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de verkrijging niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.
De wet lijkt met het woord “OF” een alternatief voor te schrijven, maar dat is niet zo: de balanstest “EN” uitkeringstest moeten worden toegepast.
Wat zijn de gevolgen?
De overdracht aan de vennootschap is nietig (2:207a lid 1 BW) als de verkrijgingsprijs ten laste van een in artikel 2:207 lid 2 BW bedoelde reserve is gebracht.
De bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk jegens de vervreemder te goeder trouw die door de nietigheid schade lijdt.
Indien de vennootschap na een verkrijging anders (dan om niet) niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de verkrijging wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien, jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden tot vergoeding van het tekort dat door de verkrijging is ontstaan, met de wettelijke rente vanaf de dag van de verkrijging.
De vervreemder van de aandelen die wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de verkrijging niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden is jegens de vennootschap gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de verkrijging van zijn aandelen is ontstaan, voor ten hoogste de verkrijgingsprijs van de door hem vervreemde aandelen, met de wettelijke rente vanaf de dag van de verkrijging.
Is de nietigheid te herstellen?
Als de vennootschap de verkrijgingsprijs ten laste van een wettelijke of statutaire reserve heeft gebracht? Als er onvoldoende vrije reserves aanwezig waren ttv de inkoop, en later zijn die er wel, ben je er dan?
Is het achterwege laten van de uitkeringstest te herstellen? Als het bestuur na de betaling van de koopprijs aan de aandeelhouder de uitkeringstest doet, maakt dat nog wat uit? De uitkeringstest is louter om vast te stellen of de vennootschap kan blijven voortgaan met betalen van haar crediteuren. De afwezigheid van de uitkeringstest tast de geldigheid van de inkoop niet aan.
Wat zijn de gevolgen voor de notaris? Tuchtrechtelijk laakbaar, mogelijk schadeplichtig en natuurlijk reputatieschade.
Hoe voorkomt u dit?
Studeer, waarschuw, belehr en adviseer!
1. Leg vast in correspondentie en verslagen dat u dat heeft gedaan (zie notamail van 27 mei 2013)
2. Gebruik het juiste gereedschap: checklists, draaiboeken, akten en correspondentie die up to date zijn met het huidige recht
3. Zonder checklist vergeet u minimaal 50% van de relevante vragen te stellen
4. Besteed ook aandacht aan uw personeel: u weet het wel, maar weten zij het ook?
5. Realiseer u dat sinds 1 oktober 2012 en 1 januari 2013 echt alles anders is geworden, soms een beetje, soms ingrijpend
6. Stop met het gebruik van oude modellen
