Woensdag 9 april 2014
De vraag:
Klant van mij is erin geslaagd om ondanks waarschuwingen in akte, in toelichting en apart mailbericht etc. toch, kort voordat de flexwetgeving van kracht werd, een holding en werkbv op te richten en het kapitaal te “storten”middels kasrondje waarbij natuurlijk het bedrag alweer op de eigen rekening stond alvorens werd opgericht.
tja.
Mijn advies:
– herstel deze foutieve gang van zaken en stort alsnog, en/of (hij is bang dat zulks niet voldoende is)
– ga over tot afstempeling (mits reserves etc toereikend zijn)
Mijn vraag: biedt dit (afdoende) soelaas? Wat is jouw mening? Zijn er alternatieven?
PraktijkGenerator antwoordt:
Op grond van het overgangsrecht blijft de bestuurder aansprakelijk voor rechtshandelingen die zijn verricht in de periode tot aan volstorting (door invoering van de Flex-BV) tot 1 oktober 2012, zie Jean Schoonbrood, WPNR 2012 (6933), 2012-06-02: ik citeer: “Indien voor de inwerkingtreding van de Wet flex-bv een aansprakelijkheidsprocedure tegen bestuurders loopt wegens het niet storten op de aandelen (art. 2:180 BW), zal de aansprakelijkheidsvraag naar het oude recht moeten worden beoordeeld. Het oude recht bepaalt dat bestuurders naast de vennootschap persoonlijk aansprakelijk zijn voor rechtshandelingen voordat het bij de oprichting voorgeschreven minimumkapitaal is gestort. Een bestuurder kan aan een mogelijke aansprakelijkheid voor reeds verrichtte rechtshandelingen niet ontkomen. Onder de Wet flex-bv wijzigt art. 2:180 BW en zal het niet voldoen aan de verplichting tot storting van het minimumkapitaal niet leiden tot een wettelijke hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders voor rechtshandelingen die zijn verricht voordat de storting heeft plaatsgevonden. Uit de memorie van toelichting valt op te maken dat – indien ten tijde van de inwerkingtreding van de Wet flex-bv nog niet het minimumkapitaal is gestort – de aansprakelijkheid vanwege de wetswijziging ziet op de rechtshandelingen die zijn verricht in het tijdvak tussen oprichting van de BV en de inwerkingtreding van de Wet flex-bv.”
Er is dus weinig dat hieraan is te doen. Zelfs ontbinding en liquidatie biedt m.i. geen soelaas. 2:180 BW oud was erg effectief om bestuurders te dwingen pas aan de slag te gaan als het minimum kapitaal was ontvangen.
Blijft natuurlijk dat er een obligo is. De volstorting kan alsnog in cash geschieden, de volstorting kan geschieden door novatie van de stortingsplicht in een schuldigerkenning ten titel van ter leen verstrekte gelden (leg dat vast in een geldleningsovereenkomst). Afstempeling (beter is een ontheffing van de verplichting tot storting als bedoeld in 2:208, lid 4 zou ook een mogelijkheid kunnen zijn. Dit kan ook tot aan een fractie van de nominale valuta waarin de aandelen luiden, maar er geldt dan bovendien dat het bestuur een uitkeringstest (zie 2:208 lid 6 jo 2:216 leden 2 t/m 4 BW moet doen.