donderdag 11 juni 2015

Passeren zonder interne goedkeuring en de hondenbeet of dienstweigering en de kattenbeet

Mag de notaris passeren als er formeel juridisch geen enkel beletsel bestaat een akte te passeren, terwijl er door het passeren belangen in de knel komen?

Het Hof Amsterdam (200.155.519/01 NOT) oordeelde op 2 juni 2015 op verzoek van de houder van 1/3 van de aandelen in een BV dat een notaris klachtwaardig handelde. De casus is (verkort) samengevat als volgt. Een notaris heeft in 2013 een akte van levering gepasseerd waarbij bedoelde BV een appartement leverde aan de heer H (indirecte) bestuurder van de BV en zijn broer. (NB onder het oude recht typisch een rechtshandeling waar 2:256 oud BW op van toepassing was). De oude tegenstrijdigbelang-clausule stond nog in de statuten van de BV en verklaarde het bestuur bevoegd in geval van tegenstrijdig belang. De statuten bevatten ook een interne goedkeuringsregeling, waarbij was bepaald dat de het bestuur de goedkeuring van de AV behoeft. Die goedkeuring kon alleen met unanieme stem van de AV worden verleend. De notaris had een taxatierapport gevraagd en gekregen en hij had begrepen dat de AV goedkeuring had verleend, maar heeft niet om bewijs van dat besluit gevraagd. De transactie werd in kort geding bestreden. En de klager verweet vervolgens onder andere de notaris dat hij tekort is geschoten in zijn onderzoeksplicht t.a.v. het goedkeurende AV besluit.

Het hof stelt voorop dat de zwaarwegende zorgplicht van de notaris inhoudt dat hij bij het verlijden van een akte,[…]. Deze zorgplicht en de daaruit voortvloeiende onderzoeksplicht reiken in het algemeen niet zover dat de notaris daarbij onderzoek dient te doen naar slechts intern werkende statutaire goedkeurings- of toestemmingseisen en de besluitvorming binnen de vennootschap (waaronder sinds 1 januari 2013 ook de tegenstrijdig belangregeling). Bijzondere omstandigheden kunnen echter met zich meebrengen dat in het concrete geval op de notaris wel de plicht rust hiernaar onderzoek te verrichten. In deze zaak achtte het hof die omstandigheden aanwezig. Die bijzondere omstandigheden zijn erin gelegen dat de heer H in hoedanigheid van (indirect) bestuurder van de BV het appartement aan zichzelf en zijn broer de heer L heeft verkocht en geleverd (beiden in privé), dat er geldleningen zijn verstrekt door de BV aan de heren H en L en dat de statuten hier uitdrukkelijk bepalen dat alle besluiten van de algemene vergadering, waaronder begrepen het verlenen van die toestemming, zonder uitzondering unaniem moeten worden genomen.

Het hof is van oordeel dat de notaris in dit geval niet had mogen volstaan met de heer H te wijzen op het goedkeuringsvereiste van artikel 16 van de statuten en niet zonder meer had mogen en kunnen afgaan op de enkele mededeling van de heer H dat de aandeelhouders hun goedkeuring aan de overdracht hadden gegeven. Het had in dit geval op de weg van de notaris gelegen met het oog op de belangen van de aandeelhouders tevens nader onderzoek te doen naar de vraag wie deze aandeelhouders van [BV X] waren, wat de achtergrond was van de regeling in de statuten dat alle besluiten van de AVA slechts unaniem konden worden genomen en of alle aandeelhouders unaniem akkoord waren met de vervreemding van het appartement en de aan de heren H en L verstrekte geldleningen. Nu de notaris dit heeft nagelaten, valt hem dit tuchtrechtelijk aan te rekenen.

Voor de leek lijkt dit misschien een billijke oplossing: leg de notaris een maatregel op bij een zaak waar het er nogal dik bovenop ligt. Maar deze zaak past uiteindelijk in het rijtje van dienstweigering bij de doorbraak van kettingbedingen, de gebrekkige statutaire bestuursregeling bij een stichting en verlening van tweede hypotheken. De tuchtrechter kijkt naar de notaris aan wie een diabolische keuze wordt gesteld: dienst verlenen omdat het juridisch mag/kan of dienst weigeren omdat er belangen in de knel komen, die in een eerder stadium gezekerd hadden kunnen worden. Hij wordt dus door de hond of de kat gebeten. Notaris, speelt u maar voor rechter. In WPNR 7067 schreef Prof. mr H.W.  Heyman een artikel over Notariële Dienstverlening bij botsende rechten na HR 3 april 2015.

Op grond van de eerste richtlijn vennootschapsrecht en artikel 2:240, lid 3 BW is de bestuursbevoegdheid onvoorwaardelijk. Alleen in zeer uitzonderlijke gevallen kan het ontbreken van interne goedkeuring externe effecten hebben, zie het Bibolini arrest van de Hoge Raad. Daar kwam het er op neer dat je je niet kunt verschuilen achter de interne werking van een goedkeuringsregeling als je wist dat de goedkeuring niet gegeven zou worden. Het werd in dat geval onrechtmatig geacht de vennootschap gebonden te achten. Daar lijkt deze zaak op en hoort uitsluitend in een civiele procedure thuis, niet in een tuchtzaak.

Met deze tuchtuitspraak kunnen we 2 kanten op:

  1. altijd bewijs van alle interne goedkeuringen opvragen alvorens te passeren; of
  2. de uitspraak negeren en interne goedkeuringen altijd intern laten werken.

De omstandigheden van het geval zijn achteraf met hindsight bias altijd makkelijk. Als je er middenin zit niet. Dat maakt deze uitspraak dan ook ongelukkig: nu weet je het nooit als notaris, tenzij je voor zeker gaat en kiest voor 1. Als de cliënt ervoor wil betalen, dan is daar op zich ook niets mis mee, maar het miskent wel de hoofdregelen van ons Vennootschapsrecht en dat is toch ook iets waar je als notaris je aan hebt te houden.

Ik zou menen dat de notaris het bestuur/de handelende bestuurder(s) wijst op het mogelijke bestaan van interne goedkeuringsregels en het aan de verantwoordelijkheid van het bestuur overlaat, hierop actie te ondernemen. Daarbij behoort dan de waarschuwing dat het veronachtzamen van die beperkingen onbehoorlijk bestuur kan opleveren en zelfs de vernietiging van de transactie. Hier zou het moeten ophouden. Als betrokkenen bij de vennootschap verdergaande beperkingen in de bestuursbevoegdheid wensen, staat het hen vrij een meer handtekeningenstelsel voor te stellen. Als een aandeelhouder zich gepasseerd voelt, staat het hem vrij het bestuur om uitleg te vragen en biedt ons vennootschapsrecht hem de nodige rechtsmiddelen. Op die wijze zou hij zijn belangen moeten proberen veilig te stellen en niet via de omweg van het notariële tuchtrecht. De interne besluitvorming en goedkeuringsregeling zouden m.i. niet onder de zorgplicht van de notaris moeten vallen. Het recht dat uit de richtlijn voortvloeit, zou ook op hem van toepassing moeten zijn. Het Hof had moeten zeggen: notaris u hebt het goed gedaan.

Grappig dat uit de stukken blijkt dat de notaris vond dat de bestuurder in geval van tegenstrijdig belang desalniettemin tot vertegenwoordiging bevoegd was. Hopelijk is dat alleen maar een stelling om aan klager te kunnen tegenwerpen dat hij de statuten op dat vlak niet heeft laten aanpassen. Ik ben er echter bang voor dat de wetswijziging Bestuur en toezicht waarmee het oude tegenstrijdig belang tot een interne aangelegenheid werd teruggebracht aan de aandacht is ontsnapt.

Reacties 4 reacties

  • W. Bosse schreef:

    (vervolg eerdere 2 reacties). Mijns inziens is dat onterecht. Vraag: moet de notaris volgens de tuchtrechter ook aandeelhoudersovereenkomsten onderzoeken op goedkeuringsvereisten voor bepaalde transacties en als die er niet is, ook dienst weigeren?

    • Dirk de Lange schreef:

      Dag Wessel,
      Dank voor jouw reactie. Inderdaad, wat als de toestemming verplicht is krachtens overeenkomst: Dienstweigeren? In de lijn die de tuchtrechter heeft uitgezet, zou dat wel moeten, immers is die toestemming er het niet, dan pleegt men contractbreuk. En dat is ook zoals Prof. mr. H.W. Heyman de lijn van de tuchtrechter samenvatte in zijn artikel in het WPNR 7067 van vorige week. Dat artikel ging weliswaar over botsende rechten op levering van vastgoed, maar voorziet in een breder spectrum.

      Een variant op de statutaire goedkeuring is de veelvoorkomende kapstokbepaling: de AV kan bepaalde besluiten van het bestuur aan haar goedkeuring onderwerpen. Deze zijn veel minder kenbaar dan de statutaire “christmas shoppig list”. Moet je daar dan ook naar gaan vragen? Ik vind dat ongewenst.

      Laten we hopen dat de tuchtrechter Heyman’s heldere uiteenzetting volgt en dat het na het arrest van de Hoge Raad van 3 april 2015 vanzelfsprekend niet zo kan zijn dat de tuchtrechter gedrag aan de notaris blijft opleggen dat tegengesteld is aan het civiele recht. Beide behoren (in grote lijnen) parallel te lopen.

  • W. Bosse schreef:

    (vervolg op eerdere reactie) … en wijzen op de gevolgen als die goedkeuring er niet is, Door als notaris dienst te weigeren bij het ontbreken van een volgens de wetgever slechts intern werkende goedkeuring, wordt daaraan externe werking gegeven.

  • W. Bosse schreef:

    Beste Dirk-Jan,
    Ik ben het mee eens dat een notaris zou moeten kunnen volstaan met het onderzoeken van de statuten of voor een transactie de goedkeuring is vereist is van een ander vennootschapsorgaan en wijzen op de gevolgen als die goedkeuring

Laat een reactie achter.

  • Je kennis op peil houden is een must als notaris. Bij PraktijkGenerator krijg ik alle know-how en PE-punten in één abonnement!

    Dorus de Hair, notaris bij De Hair Vrijdag notarissen & adviseurs te Oisterwijk
  • Inmiddels al meerdere Master Classes van PraktijkGenerator naar tevredenheid gevolgd. Fijn ook dat de rechtsgebieden familierecht en vastgoed worden behandeld.

    Idy van Hoek, notarisklerk bij Notariskantoor Annet Wijers te Heeze
  • Op 11 oktober 2018 heb ik de master class Goederenrecht voor de Notariële Vastgoedpraktijk bijgewoond. Kordate docenten die de cursus praktisch aanvliegen en ook openstaan voor interactie met de aanwezige. Zeer goede ervaring, ik zou het iedereen aan willen bevelen.

    Pepijn Beliën, notaris van Oostland Notaris te Berkel en Rodenrijs
  • Cindy van Goethem, notaris in Hulst

    Met PraktijkGenerator ga ik met een gerust hart slapen. Ik weet dat mijn output up-to-date is. Ik voel me sterker met PraktijkGenerator, het is mijn notariële partner.
  • Het is erg fijn om met Praktijkgenerator te werken, omdat Praktijkgenerator als modellenbank buitengewoon compleet is en je erop kunt vertrouwen dat deze modellen goed en actueel zijn.
    Max Hoedeman, Van Gogh Notarissen

    Max Hoedeman, notaris bij Van Gogh Notarissen, te Rucphen
  • Bij PraktijkGenerator.nl weten ze wat service is. Ik had een Engelse vertaling gedownload en kreeg kort daarop de mededeling dat er in dat model een fout stond die inmiddels was hersteld. Kijk, dat noem ik nou service! Elk model bevat fouten, de kans dat ze er bij PraktijkGenerator in blijven staan, is echter heel klein door hun open sourcesysteem.

    Martine Dekker, notaris bij Ligthelm & Dekker Notarissen te Rotterdam
  • Onlangs was ik betrokken bij een complexe certificering van aandelen. De checklist kernpunten administratievoorwaarden en het model van de administratievoorwaarden droegen eraan bij dat ik maatwerk kon leveren en deze certificering volledig naar de wensen van de opdrachtgever kon inrichten.  

    Erik Linssen, notaris bij Fokkema Linssen Notarissen Rotterdam
  • Wat een nuttige en inspirerende Master Class volgde ik via PraktijkGenerator over de Bedrijfsopvolgingsfaciliteit. PraktijkGenerator, ook voor de familierechtspecialist een aanrader!

    Nienke van Doorn-Laurs De Adviespraktijk Familierecht
  • Dirk en Luutzen van Praktijkgenerator hebben het begrepen: het is niet alleen modellen afnemen. Zij staan open voor suggesties en vragen worden snel beantwoord. Ook bieden zij master classes aan (waar abonnees overigens vaak gratis gebruik van kunnen maken) waar je écht iets van opsteekt. Kortom: service is een werkwoord en wij zijn enthousiast!

    Karen Anne Hüpler-Hebben notaris bij Kaep Notaris Utrecht
  • Dankzij PraktijkGenerator ben ik 's-avonds vader voor mijn kinderen in plaats van iemand die zijn eigen modellen zit te maken.

    Theo de Bie, notaris bij Van Mourik & De Bie Notarissen, Schaik
  • De notaris doet er verstandig aan de gereedschappen voor zijn praktijk in te kopen. Dat geldt ook voor zijn modellen. PraktijkGenerator biedt een compleet systeem, waarmee zeer efficiënt en op kwalitatief hoog niveau kan worden gewerkt.

    Steven Perrick, advocaat en hoogleraar notarieel recht aan de UvA
  • Door Praktijkgenerator heb ik al voor vele duizenden euro's extra werk uit bestaande dossiers gehaald en kan ik ook complexe zaken gemakkelijk aan. Het systeem verdient zich in een mum van tijd terug.

    Notariaat Kremer, Oldebroek/Wezep
  • Mijn oordeel is positief. Ik zou de website en de informatie het cijfer 8 geven.

    Arie Jan van der Bijl, notaris te Zoetermeer
  • De website werkt prima. Modellen zijn goed en ook juist de "kleine" modellen (van volmachten, besluiten e.d.) zijn erg handig. Kortom, ik ben een tevreden gebruiker van de website.

    Guido van den Bos, notaris te Nijkerk
  • Ik heb in ieder geval veel plezier en profijt van de generator. Voor een klein kantoor, is het ideaal!

    Caroline Neering, notaris te Den Haag
  • Helemaal consequent zijn de initiatiefnemers achter de Praktijkgenerator echter niet. Zij laten geen mogelijkheid onbenut om op te merken dat notarissen veelal te weinig rekenen in verhouding tot het belang van hun werkzaamheden en de (tegenwoordig bijna unieke) dienstvaardigheid die zij daarbij betrachten. Nu bezondigen zij zich aan dezelfde fout. Ongevraagd gratis PE-punten voor notarissen en hun kandidaat-notarissen en notarieel medewerkers, inbegrepen in een maandelijkse fee die toch al concurrerend was...

    Jeroen Ammerlaan, Ammerlaan Legal, Goes
Overzicht aangesloten notariskantoren

Mail of bel

026- 3791912

voor meer info