Passeren zonder interne goedkeuring en de hondenbeet of dienstweigering en de kattenbeet

Mag de notaris passeren als er formeel juridisch geen enkel beletsel bestaat een akte te passeren, terwijl er door het passeren belangen in de knel komen?

Het Hof Amsterdam (200.155.519/01 NOT) oordeelde op 2 juni 2015 op verzoek van de houder van 1/3 van de aandelen in een BV dat een notaris klachtwaardig handelde. De casus is (verkort) samengevat als volgt. Een notaris heeft in 2013 een akte van levering gepasseerd waarbij bedoelde BV een appartement leverde aan de heer H (indirecte) bestuurder van de BV en zijn broer. (NB onder het oude recht typisch een rechtshandeling waar 2:256 oud BW op van toepassing was). De oude tegenstrijdigbelang-clausule stond nog in de statuten van de BV en verklaarde het bestuur bevoegd in geval van tegenstrijdig belang. De statuten bevatten ook een interne goedkeuringsregeling, waarbij was bepaald dat de het bestuur de goedkeuring van de AV behoeft. Die goedkeuring kon alleen met unanieme stem van de AV worden verleend. De notaris had een taxatierapport gevraagd en gekregen en hij had begrepen dat de AV goedkeuring had verleend, maar heeft niet om bewijs van dat besluit gevraagd. De transactie werd in kort geding bestreden. En de klager verweet vervolgens onder andere de notaris dat hij tekort is geschoten in zijn onderzoeksplicht t.a.v. het goedkeurende AV besluit.

Het hof stelt voorop dat de zwaarwegende zorgplicht van de notaris inhoudt dat hij bij het verlijden van een akte,[…]. Deze zorgplicht en de daaruit voortvloeiende onderzoeksplicht reiken in het algemeen niet zover dat de notaris daarbij onderzoek dient te doen naar slechts intern werkende statutaire goedkeurings- of toestemmingseisen en de besluitvorming binnen de vennootschap (waaronder sinds 1 januari 2013 ook de tegenstrijdig belangregeling). Bijzondere omstandigheden kunnen echter met zich meebrengen dat in het concrete geval op de notaris wel de plicht rust hiernaar onderzoek te verrichten. In deze zaak achtte het hof die omstandigheden aanwezig. Die bijzondere omstandigheden zijn erin gelegen dat de heer H in hoedanigheid van (indirect) bestuurder van de BV het appartement aan zichzelf en zijn broer de heer L heeft verkocht en geleverd (beiden in privé), dat er geldleningen zijn verstrekt door de BV aan de heren H en L en dat de statuten hier uitdrukkelijk bepalen dat alle besluiten van de algemene vergadering, waaronder begrepen het verlenen van die toestemming, zonder uitzondering unaniem moeten worden genomen.

Het hof is van oordeel dat de notaris in dit geval niet had mogen volstaan met de heer H te wijzen op het goedkeuringsvereiste van artikel 16 van de statuten en niet zonder meer had mogen en kunnen afgaan op de enkele mededeling van de heer H dat de aandeelhouders hun goedkeuring aan de overdracht hadden gegeven. Het had in dit geval op de weg van de notaris gelegen met het oog op de belangen van de aandeelhouders tevens nader onderzoek te doen naar de vraag wie deze aandeelhouders van [BV X] waren, wat de achtergrond was van de regeling in de statuten dat alle besluiten van de AVA slechts unaniem konden worden genomen en of alle aandeelhouders unaniem akkoord waren met de vervreemding van het appartement en de aan de heren H en L verstrekte geldleningen. Nu de notaris dit heeft nagelaten, valt hem dit tuchtrechtelijk aan te rekenen.

Voor de leek lijkt dit misschien een billijke oplossing: leg de notaris een maatregel op bij een zaak waar het er nogal dik bovenop ligt. Maar deze zaak past uiteindelijk in het rijtje van dienstweigering bij de doorbraak van kettingbedingen, de gebrekkige statutaire bestuursregeling bij een stichting en verlening van tweede hypotheken. De tuchtrechter kijkt naar de notaris aan wie een diabolische keuze wordt gesteld: dienst verlenen omdat het juridisch mag/kan of dienst weigeren omdat er belangen in de knel komen, die in een eerder stadium gezekerd hadden kunnen worden. Hij wordt dus door de hond of de kat gebeten. Notaris, speelt u maar voor rechter. In WPNR 7067 schreef Prof. mr H.W.  Heyman een artikel over Notariële Dienstverlening bij botsende rechten na HR 3 april 2015.

Op grond van de eerste richtlijn vennootschapsrecht en artikel 2:240, lid 3 BW is de bestuursbevoegdheid onvoorwaardelijk. Alleen in zeer uitzonderlijke gevallen kan het ontbreken van interne goedkeuring externe effecten hebben, zie het Bibolini arrest van de Hoge Raad. Daar kwam het er op neer dat je je niet kunt verschuilen achter de interne werking van een goedkeuringsregeling als je wist dat de goedkeuring niet gegeven zou worden. Het werd in dat geval onrechtmatig geacht de vennootschap gebonden te achten. Daar lijkt deze zaak op en hoort uitsluitend in een civiele procedure thuis, niet in een tuchtzaak.

Met deze tuchtuitspraak kunnen we 2 kanten op:

1. altijd bewijs van alle interne goedkeuringen opvragen alvorens te passeren; of
2. de uitspraak negeren en interne goedkeuringen altijd intern laten werken.

De omstandigheden van het geval zijn achteraf met hindsight bias altijd makkelijk. Als je er middenin zit niet. Dat maakt deze uitspraak dan ook ongelukkig: nu weet je het nooit als notaris, tenzij je voor zeker gaat en kiest voor 1. Als de cliënt ervoor wil betalen, dan is daar op zich ook niets mis mee, maar het miskent wel de hoofdregelen van ons Vennootschapsrecht en dat is toch ook iets waar je als notaris je aan hebt te houden.

Ik zou menen dat de notaris het bestuur/de handelende bestuurder(s) wijst op het mogelijke bestaan van interne goedkeuringsregels en het aan de verantwoordelijkheid van het bestuur overlaat, hierop actie te ondernemen. Daarbij behoort dan de waarschuwing dat het veronachtzamen van die beperkingen onbehoorlijk bestuur kan opleveren en zelfs de vernietiging van de transactie. Hier zou het moeten ophouden. Als betrokkenen bij de vennootschap verdergaande beperkingen in de bestuursbevoegdheid wensen, staat het hen vrij een meer handtekeningenstelsel voor te stellen. Als een aandeelhouder zich gepasseerd voelt, staat het hem vrij het bestuur om uitleg te vragen en biedt ons vennootschapsrecht hem de nodige rechtsmiddelen. Op die wijze zou hij zijn belangen moeten proberen veilig te stellen en niet via de omweg van het notariële tuchtrecht. De interne besluitvorming en goedkeuringsregeling zouden m.i. niet onder de zorgplicht van de notaris moeten vallen. Het recht dat uit de richtlijn voortvloeit, zou ook op hem van toepassing moeten zijn. Het Hof had moeten zeggen: notaris u hebt het goed gedaan.

Grappig dat uit de stukken blijkt dat de notaris vond dat de bestuurder in geval van tegenstrijdig belang desalniettemin tot vertegenwoordiging bevoegd was. Hopelijk is dat alleen maar een stelling om aan klager te kunnen tegenwerpen dat hij de statuten op dat vlak niet heeft laten aanpassen. Ik ben er echter bang voor dat de wetswijziging Bestuur en toezicht waarmee het oude tegenstrijdig belang tot een interne aangelegenheid werd teruggebracht aan de aandacht is ontsnapt.