Einde Bankhypotheek?

In de notamail van 21 juli 2015 staat een hofuitspraak centraal waarin werd geoordeeld dat een notaris onrechtmatig handelde door het passeren van een bankhypotheek en aansprakelijk was voor de schade.

De casus betrof (sterk vereenvoudigd) een vader die vier kinderen had en van twee van hen geld leende om een inkeerbelastingschuld te kunnen voldoen. Aan die 2 kinderen werd een bankhypotheek verstrekt. Vader had ook nog schulden uit een OBV en uit papieren schenkingen aan alle vier de kinderen (deze schulden waren ongeveer even groot).

hypotheekakte, tenzij sprake is van een beletsel in de hiervoor in 4.20 onder e. en f. vermelde zin. Dat een schuldenaar meer schuldeisers heeft vormt op zich geen beletsel voor de notaris om zijn medewerking te verlenen aan het vestigen van een recht van hypotheek ten laste van die schuldenaar en ten behoeve van een of meer van die schuldeisers, waardoor dezen voorrang hebben op andere schuldeisers. Een dergelijk beletsel is wel aanwezig, indien en voor zover de beoogde verkrijger van het recht van hypotheek daarbij geen rechtmatig belang heeft. Daarvan is sprake voor zover de beoogd verkrijger onrechtmatig handelt jegens derden door bezwaring met een recht van hypotheek te verlangen.

Onder deze omstandigheden had de notaris naar het oordeel van het hof moeten weigeren mee te werken aan het verlijden van de hypotheekakte voor zover daarbij zekerheid is verleend voor de andere vorderingen dan die uit de geldlening. Door wel mee te werken heeft de notaris onrechtmatig gehandeld jegens [appellant] en [de zus] en is hij gehouden de schade die daardoor is ontstaan te vergoeden. Het Hof refereert aan HR 3 april 2015, waarover Prof mr. H.W. Heyman in WPNR 7067 heeft geschreven. M.i wordt in dat arrest deze casus niet genoemd: de andere kinderen hadden geen rechten op de ondergezette registergoederen.

Hoe weet de notaris of de hypotheekhouder een rechtmatig belang had?  Dat kan hij niet beoordelen. Dat is aan de rechter, niet aan de notaris. De casus is wel een bijzondere, waarbij de notaris ook intensief betrokken was bij het voortraject, maar daarmee kan hij nog niet oordelen over de rechtmatigheid van een belang. Je kunt legio punten bedenken die het verlangen van een bankhypotheek kunnen rechtvaardigen, en die je als notaris niet ziet of kunt zien en die jou desgevraagd ook niet verteld worden. Als de notaris zijn dienst had geweigerd, was men naar een andere notaris gegaan (zonder deze op de hoogte te brengen van de bijzonderheden) en daar was de bankhypotheek dan gewoon gepasseerd.

De notaris had een tuchtrechtelijke waarschuwing opgelopen van het Hof Amsterdam, maar die zag alleen op de advisering over het testament in het bijzijn van erfgenamen, de overige klachten zijn ongegrond verklaard. In dit geval lijkt de gewone rechter strenger dan de tuchtrechter. De tuchtuitspraak had m.i. moeten meewegen bij het oordeel of de notaris jegens de andere kinderen onrechtmatig heeft gehandeld. Als hij tuchtrechtelijk juist handelt, dan kan hij per definitie geen onrechtmatige daad hebben gepleegd jegens de klagers, zou ik geneigd zijn te denken. Prof Heijman merkte t.a.p op dat het tuchtrecht niet uit de pas moet lopen met het civiel recht. Andersom mag dat natuurlijk ook niet.

En ja, we leven in een wereld waarin je mensen kunt onterven en andere mensen kunt bevoordelen en waarin je selectief kunt betalen. Als daar dan een instrumenterend notaris tussen zit, gaat het niet aan om als men vindt dat de transactie onrechtmatig was, hem de schade te laten dragen.

In deze zaak lopen de vragen over het onrechtmatige karakter van rechtshandelingen door elkaar. Primair: handelt vader onrechtmatig als hij ervoor kiest twee kinderen een betere zekerheidspositie te geven dan andere kinderen? Als die vraag met nee zou worden beantwoord, dan kan de instrumenterende notaris toch ook niet onrechtmatig hebben gehandeld? De notaris heeft de vader herhaaldelijk gevraagd of hij dit echt wilde. Daarmee had de kous af moeten zijn.

Vervolgens komen we bij de vraag: is het accepteren van een grotere zekerheid dan waar je zo op het oog recht op zou hebben onrechtmatig jegens de andere kinderen? Het Hof meent van wel. En dat enkele feit wordt vervolgens gebruikt om tot het oordeel te komen dat de notaris daarmee ook onrechtmatig handelde jegens de andere kinderen.

Die schade is veroorzaakt door vader (die tegen beter weten in het advies van de notaris negeerde) en door de hypotheeknemers en daar hoort de pijn te liggen. Als er al sprake is van onrechtmatig handelen van de notaris jegens de twee andere kinderen, dan had de schadevergoeding moeten stranden op de relativiteitsnorm van art 6:163 BW. De geschonden norm strekt niet tot bescherming tegen schade zoals de benadeelde die heeft geleden.

Als iemand van plan is de ene crediteur wel  te betalen en de andere niet (selectieve betaling) en hij geeft zijn bank de opdracht tot girale betaling, dan zal de niet betaalde crediteur er niet over peinzen om de bank aansprakelijk te stellen voor de schade. Nu heeft een notaris in het maatschappelijke verkeer een andere positie dan een bank, maar enige vergelijking (de instrumenterende rol van de notaris)  gaat hier wel op.

Door deze uitspraak wordt het passeren van een bankhypotheek een hachelijke zaak: immers je weet niet of het rechtmatig is dat de hypotheeknemer verlangt dat er een bankhypotheek wordt verstrekt. Want je kent de positie(s) niet en die kom je ook niet te weten, en dus zal er een grote terughoudendheid ontstaan bij notarissen om een bankhypotheek te passeren: immers: als het fout zit, krijg jij de rekening daarvoor gepresenteerd.

Door het oordeel van het hof zijn er twee verliezers; 1. de notaris: hij of zijn verzekeraar draait op voor de schade (dit kan consequenties hebben voor de premie voor de beroepsaansprakelijkheidsverzekering). 2. Iedere hypotheekgever: immers er zullen alleen maar vaste hypotheken worden gevestigd en dan moet men bij een nieuwe/andere schuldverhouding weer naar de notaris (is het notariaat dan als geheel een klein beetje een winnaar?)

De rechtspraak moet waken voor  dit soort verkeerde uitspraken: als de rechter vindt dat het niet in orde was, en dat de familieleden die hypotheeknemer waren onrechtmatig handelden jegens de andere familieleden, dan zullen de familieleden van wie de vordering volledig is voldaan, doordat zij een bankhypotheek hadden, de schade van de andere familieleden moeten dragen, niet de notaris of zijn verzekeringsmaatschappij.

Laten we hopen dat er cassatie is ingesteld en dat de Hoge Raad tot een ander oordeel komt.