zaterdag 15 augustus 2015

Einde Bankhypotheek?

In de notamail van 21 juli 2015 staat een hofuitspraak centraal waarin werd geoordeeld dat een notaris onrechtmatig handelde door het passeren van een bankhypotheek en aansprakelijk was voor de schade.

De casus betrof (sterk vereenvoudigd) een vader die vier kinderen had en van twee van hen geld leende om een inkeerbelastingschuld te kunnen voldoen. Aan die 2 kinderen werd een bankhypotheek verstrekt. Vader had ook nog schulden uit een OBV en uit papieren schenkingen aan alle vier de kinderen (deze schulden waren ongeveer even groot).

hypotheekakte, tenzij sprake is van een beletsel in de hiervoor in 4.20 onder e. en f. vermelde zin. Dat een schuldenaar meer schuldeisers heeft vormt op zich geen beletsel voor de notaris om zijn medewerking te verlenen aan het vestigen van een recht van hypotheek ten laste van die schuldenaar en ten behoeve van een of meer van die schuldeisers, waardoor dezen voorrang hebben op andere schuldeisers. Een dergelijk beletsel is wel aanwezig, indien en voor zover de beoogde verkrijger van het recht van hypotheek daarbij geen rechtmatig belang heeft. Daarvan is sprake voor zover de beoogd verkrijger onrechtmatig handelt jegens derden door bezwaring met een recht van hypotheek te verlangen.

Onder deze omstandigheden had de notaris naar het oordeel van het hof moeten weigeren mee te werken aan het verlijden van de hypotheekakte voor zover daarbij zekerheid is verleend voor de andere vorderingen dan die uit de geldlening. Door wel mee te werken heeft de notaris onrechtmatig gehandeld jegens [appellant] en [de zus] en is hij gehouden de schade die daardoor is ontstaan te vergoeden. Het Hof refereert aan HR 3 april 2015, waarover Prof mr. H.W. Heyman in WPNR 7067 heeft geschreven. M.i wordt in dat arrest deze casus niet genoemd: de andere kinderen hadden geen rechten op de ondergezette registergoederen.

Hoe weet de notaris of de hypotheekhouder een rechtmatig belang had?  Dat kan hij niet beoordelen. Dat is aan de rechter, niet aan de notaris. De casus is wel een bijzondere, waarbij de notaris ook intensief betrokken was bij het voortraject, maar daarmee kan hij nog niet oordelen over de rechtmatigheid van een belang. Je kunt legio punten bedenken die het verlangen van een bankhypotheek kunnen rechtvaardigen, en die je als notaris niet ziet of kunt zien en die jou desgevraagd ook niet verteld worden. Als de notaris zijn dienst had geweigerd, was men naar een andere notaris gegaan (zonder deze op de hoogte te brengen van de bijzonderheden) en daar was de bankhypotheek dan gewoon gepasseerd.

De notaris had een tuchtrechtelijke waarschuwing opgelopen van het Hof Amsterdam, maar die zag alleen op de advisering over het testament in het bijzijn van erfgenamen, de overige klachten zijn ongegrond verklaard. In dit geval lijkt de gewone rechter strenger dan de tuchtrechter. De tuchtuitspraak had m.i. moeten meewegen bij het oordeel of de notaris jegens de andere kinderen onrechtmatig heeft gehandeld. Als hij tuchtrechtelijk juist handelt, dan kan hij per definitie geen onrechtmatige daad hebben gepleegd jegens de klagers, zou ik geneigd zijn te denken. Prof Heijman merkte t.a.p op dat het tuchtrecht niet uit de pas moet lopen met het civiel recht. Andersom mag dat natuurlijk ook niet.

En ja, we leven in een wereld waarin je mensen kunt onterven en andere mensen kunt bevoordelen en waarin je selectief kunt betalen. Als daar dan een instrumenterend notaris tussen zit, gaat het niet aan om als men vindt dat de transactie onrechtmatig was, hem de schade te laten dragen.

In deze zaak lopen de vragen over het onrechtmatige karakter van rechtshandelingen door elkaar. Primair: handelt vader onrechtmatig als hij ervoor kiest twee kinderen een betere zekerheidspositie te geven dan andere kinderen? Als die vraag met nee zou worden beantwoord, dan kan de instrumenterende notaris toch ook niet onrechtmatig hebben gehandeld? De notaris heeft de vader herhaaldelijk gevraagd of hij dit echt wilde. Daarmee had de kous af moeten zijn.

Vervolgens komen we bij de vraag: is het accepteren van een grotere zekerheid dan waar je zo op het oog recht op zou hebben onrechtmatig jegens de andere kinderen? Het Hof meent van wel. En dat enkele feit wordt vervolgens gebruikt om tot het oordeel te komen dat de notaris daarmee ook onrechtmatig handelde jegens de andere kinderen.

Die schade is veroorzaakt door vader (die tegen beter weten in het advies van de notaris negeerde) en door de hypotheeknemers en daar hoort de pijn te liggen. Als er al sprake is van onrechtmatig handelen van de notaris jegens de twee andere kinderen, dan had de schadevergoeding moeten stranden op de relativiteitsnorm van art 6:163 BW. De geschonden norm strekt niet tot bescherming tegen schade zoals de benadeelde die heeft geleden.

Als iemand van plan is de ene crediteur wel  te betalen en de andere niet (selectieve betaling) en hij geeft zijn bank de opdracht tot girale betaling, dan zal de niet betaalde crediteur er niet over peinzen om de bank aansprakelijk te stellen voor de schade. Nu heeft een notaris in het maatschappelijke verkeer een andere positie dan een bank, maar enige vergelijking (de instrumenterende rol van de notaris)  gaat hier wel op.

Door deze uitspraak wordt het passeren van een bankhypotheek een hachelijke zaak: immers je weet niet of het rechtmatig is dat de hypotheeknemer verlangt dat er een bankhypotheek wordt verstrekt. Want je kent de positie(s) niet en die kom je ook niet te weten, en dus zal er een grote terughoudendheid ontstaan bij notarissen om een bankhypotheek te passeren: immers: als het fout zit, krijg jij de rekening daarvoor gepresenteerd.

Door het oordeel van het hof zijn er twee verliezers; 1. de notaris: hij of zijn verzekeraar draait op voor de schade (dit kan consequenties hebben voor de premie voor de beroepsaansprakelijkheidsverzekering). 2. Iedere hypotheekgever: immers er zullen alleen maar vaste hypotheken worden gevestigd en dan moet men bij een nieuwe/andere schuldverhouding weer naar de notaris (is het notariaat dan als geheel een klein beetje een winnaar?)

De rechtspraak moet waken voor  dit soort verkeerde uitspraken: als de rechter vindt dat het niet in orde was, en dat de familieleden die hypotheeknemer waren onrechtmatig handelden jegens de andere familieleden, dan zullen de familieleden van wie de vordering volledig is voldaan, doordat zij een bankhypotheek hadden, de schade van de andere familieleden moeten dragen, niet de notaris of zijn verzekeringsmaatschappij.

Laten we hopen dat er cassatie is ingesteld en dat de Hoge Raad tot een ander oordeel komt.

 

 

Reacties 2 reacties

  • Dirk de Lange schreef:

    Een oplettende lezer attendeerde ons op het feit dat de Hoge Raad in 2017 reeds uitspraak deed in de zaak waar dit blog over gaat. Hartelijke dank voor de attentie. Het spijt ons zeer dat we deze uitspraak hebben gemist.

    De hoge Raad heeft het arrest van het hof in stand gelaten waarin kort gezegd werd geoordeeld dat de notaris onrechtmatig heeft gehandeld jegens de kinderen die geen hypotheekrecht verkregen.

    Daarmee is deze zaak een uitgemaakte zaak.

    Dit wil overigens niet zeggen dat ik het met de uitspraak eens ben.

    We leven in een land waarin je selectief kunt betalen en selectief zekerheden kunt verlenen. Dat je daarmee onrechtmatig kunt handelt jegens anderen is all in de game.

    Als iemand daardoor schade lijdt, kan hij een actie instellen wegens onrechtmatige daad.

    In deze casus lijkt het erop dat de twee kinderen die zijn onterfd en geen hypotheek recht hebben zich op de notaris concentreerden.

    Zij hadden m.i. de twee dochters (erfgenamen) aansprakelijk moeten stellen uit hoofde van de onrechtmatige daad die vader pleegde bij het vestigen van de hypotheek ten baten van de twee dochters.

    Als die claim zou zijn toegewezen, had het een schuld van de nalatenschap geweest en waren die kinderen uit hoofde van hun erfgenaamschap aansprakelijk voor de schade. En subsidiair hadden de twee dochters aansprakelijk gesteld moeten worden omdat zij profiteerden van een onrechtmatige daad van vader. En daarmee was dan ook recht gedaan.

    Ik blijf bij mijn visie dat de norm die artikel 21 Wet op het notarisambt niet is bedoeld om een extra bron van middelen te kunnen aanboren als er bij een (onrechtmatige) transactie notariële tussenkomst verplicht is.

    Als eerder gezegd: als je selectief betaalt en daarmee ook onrechtmatig handelt, gaat het niet aan om de bank die de girale betaling uitvoerde, aansprakelijk te houden. Je dient je dan te richten op degene die de onrechtmatige daad beging. Als er notariële tussenkomst is voorgeschreven (voor hypotheek etc), zou dat mijns inziens hetzelfde moeten zijn.

    Ik ben mij bewust van het feit dat de Novitaris uitspraken en de heersende leer daar anders over denken.

    Voor onrechtmatig handelen van de notaris jegens de twee andere kinderen is m.i. alleen ruimte als de notaris vader had bewogen hen te onterven en hen het nakijken te geven door een veel te hoge hypotheek te verlenen. Ik kan daar in deze casus geen aanwijzingen voor vinden.

    Er wordt gezegd dat de notaris dienst had moeten weigeren bij het vestigen van de bankhypotheek. Daarmee plaatst je de notaris op de stoel van de rechter en dat is niet zoals het moet zijn. De rechter moet ofwel achteraf op verzoek van de betreffende partij beoordelen of er al dan niet sprake was van onrechtmatig handelen van betrokken partijen ofwel vooraf op verzoek van betrokken partijen een verklaring voor recht afgeven, maar nimmer mag het zo zijn dat de notaris in die positie wordt gebracht. De positie van de notaris is dat hij de partijen moet wijzen op de eventuele negatieve consequenties die het handelen van de partijen kan hebben. En dat is wat de notaris in deze casus meermalen schriftelijk heeft gedaan.
    Dit is wat mij betreft hoe het juridisch zit.

    Dat neemt niet weg dat het onterven van kinderen niet als communicatiemiddel moet worden gebruikt. Erflaters die onterven, zadelen de onterfden op met talloze vragen en onzekerheden. Men zou alleen tot onterving moeten overgaan, als de band zo verstoord is en de kinderen zich zo onredelijk jegens de erflater hebben opgesteld, dat de erflater feitelijk geen andere keuze heeft. Een kind kiest zijn ouders niet, ouders kiezen (in de regel) bewust voor het proberen om kinderen te krijgen. Daarmee komt een grote verantwoordelijkheid.

  • F Brounts schreef:

    Curieus dat jullie nooit op dit artikeltje zijn teruggekomen, Hoge Raad heeft inmiddels in het voordeel van de klager gesproken.
    De notaris is hierbij in het ongelijk gesteld.

    Graag reactie
    F Brounts
    France

Laat een reactie achter aan F Brounts Antwoord annuleren

  • Ik ben zeer tevreden met het abonnement bij PraktijkGenerator. Met PraktijkGenerator heb ik 3 voor de prijs van 1: alle know-how, (intelligente) modellen en PE-punten in één abonnement. Daarnaast kunnen wij gebruik maken van de expertise van de medewerkers van PraktijkGenerator en kunnen wij altijd terecht met vragen. Van belang is met name snel telefonisch advies over juridische kwesties maar ook gevraagd en ongevraagd advies over het runnen van een notariskantoor in deze tijden.
    Mevrouw mr J.P.M.L. Martens-Posthumus, notaris bij VanLier Posthumus notarissen
  • Ik ben superblij met PraktijkGenerator, hadden we veel eerder moeten doen. Een actueel modellenbestand tot je beschikking hebben scheelt een hoop tijd in plaats van alles zelf uitzoeken. Het is het geld meer dan waard!

    Mevrouw mr. F.P. Smink, notaris bij Notariskantoor Ellemers te Sneek
  • Het boekje "Boost je notariskantoor" is niet alleen een must voor notariskantoren maar ook voor andere professionals als advocaten en accountants. Een handleiding om jouw doelgroep en product te leren te begrijpen en voorspelbare groei te bereiken. Vraag ernaar bij PraktijkGenerator: ze zenden het jou GRATIS toe.

    Dirk-Jan Rol, Eigenaar van Admare, administratiekantoor voor de juridische sector
  • Ik voel mij sterker met PraktijkGenerator, het is mijn notariële partner.

    Jesse Russel van Team Notarissen in Maastricht
  • Fijn dat PraktijkGenerator in de drukke decembermaand in het notariaat zeer snel heeft gereageerd op mijn vraag per mail! Hierdoor kon de betreffende akte nog die maand passeren.

    Gijsbert van der Heiden van Notariskantoor Van der Heiden te Streefkerk
  • Je kennis op peil houden is een must als notaris. Bij PraktijkGenerator krijg ik alle know-how en PE-punten in één abonnement!

    Dorus de Hair, notaris bij De Hair Vrijdag notarissen & adviseurs te Oisterwijk
  • Inmiddels al meerdere Master Classes van PraktijkGenerator naar tevredenheid gevolgd. Fijn ook dat de rechtsgebieden familierecht en vastgoed worden behandeld.

    Idy van Hoek, notarisklerk bij Notariskantoor Annet Wijers te Heeze
  • Op 11 oktober 2018 heb ik de master class Goederenrecht voor de Notariële Vastgoedpraktijk bijgewoond. Kordate docenten die de cursus praktisch aanvliegen en ook openstaan voor interactie met de aanwezige. Zeer goede ervaring, ik zou het iedereen aan willen bevelen.

    Pepijn Beliën, notaris van Oostland Notaris te Berkel en Rodenrijs
  • Het is erg fijn om met Praktijkgenerator te werken, omdat Praktijkgenerator als modellenbank buitengewoon compleet is en je erop kunt vertrouwen dat deze modellen goed en actueel zijn.
    Max Hoedeman, Van Gogh Notarissen

    Max Hoedeman, notaris bij Van Gogh Notarissen, te Rucphen
  • Bij PraktijkGenerator.nl weten ze wat service is. Ik had een Engelse vertaling gedownload en kreeg kort daarop de mededeling dat er in dat model een fout stond die inmiddels was hersteld. Kijk, dat noem ik nou service! Elk model bevat fouten, de kans dat ze er bij PraktijkGenerator in blijven staan, is echter heel klein door hun open sourcesysteem.

    Martine Dekker, notaris bij Ligthelm & Dekker Notarissen te Rotterdam
  • Onlangs was ik betrokken bij een complexe certificering van aandelen. De checklist kernpunten administratievoorwaarden en het model van de administratievoorwaarden droegen eraan bij dat ik maatwerk kon leveren en deze certificering volledig naar de wensen van de opdrachtgever kon inrichten.  

    Erik Linssen, notaris bij Fokkema Linssen Notarissen Rotterdam
  • Dirk en Luutzen van Praktijkgenerator hebben het begrepen: het is niet alleen modellen afnemen. Zij staan open voor suggesties en vragen worden snel beantwoord. Ook bieden zij master classes aan (waar abonnees overigens vaak gratis gebruik van kunnen maken) waar je écht iets van opsteekt. Kortom: service is een werkwoord en wij zijn enthousiast!

    Karen Anne Hüpler-Hebben notaris bij Kaep Notaris Utrecht
  • Dankzij PraktijkGenerator ben ik 's-avonds vader voor mijn kinderen in plaats van iemand die zijn eigen modellen zit te maken.

    Theo de Bie, notaris bij Van Mourik & De Bie Notarissen, Schaik
  • De notaris doet er verstandig aan de gereedschappen voor zijn praktijk in te kopen. Dat geldt ook voor zijn modellen. PraktijkGenerator biedt een compleet systeem, waarmee zeer efficiënt en op kwalitatief hoog niveau kan worden gewerkt.

    Steven Perrick, advocaat en hoogleraar notarieel recht aan de UvA
  • Mijn oordeel is positief. Ik zou de website en de informatie het cijfer 8 geven.

    Arie Jan van der Bijl, notaris te Zoetermeer
  • Helemaal consequent zijn de initiatiefnemers achter de Praktijkgenerator echter niet. Zij laten geen mogelijkheid onbenut om op te merken dat notarissen veelal te weinig rekenen in verhouding tot het belang van hun werkzaamheden en de (tegenwoordig bijna unieke) dienstvaardigheid die zij daarbij betrachten. Nu bezondigen zij zich aan dezelfde fout. Ongevraagd gratis PE-punten voor notarissen en hun kandidaat-notarissen en notarieel medewerkers, inbegrepen in een maandelijkse fee die toch al concurrerend was...

    Jeroen Ammerlaan, Ammerlaan Legal, Goes
Overzicht aangesloten notariskantoren

Mail of bel

026 379 19 12

voor meer info