Moet je een toelichting meesturen met het concept van de akte?

Enige tijd geleden hebben we een bericht over toelichtingen gepost. Klik HIER voor de inhoud.

We hebben dit bericht ook aan een ons bekende peer reviewer gemaild en deze persoon koppelde terug: “Oneens met jullie stelling; juist toelichtingen zijn een wezenlijk onderdeel van de belehrung. De rechter heeft voorts uitgemaakt dat de tekst van de akte voor de cliënt niet te begrijpen valt zodat de notaris daarin geen bescherming vindt. Dus belang van toelichting tweeledig: belehren en onderdeel van eigen dossier vorming.”

Zo op het eerste gezicht geen speld tussen te krijgen.

Laten we het eens ontleden.

Waar komt het idee van de toelichting vandaan? We denken uit art 43 Wna:

Artikel 43 lid 1. De partijen bij de akte en de bij het verlijden van de akte eventueel verschijnende andere personen krijgen tijdig tevoren de gelegenheid om van de inhoud van de akte kennis te nemen. Alvorens tot het verlijden van een akte over te gaan, doet de notaris aan de verschijnende personen mededeling van de zakelijke inhoud daarvan en geeft daarop een toelichting. Zo nodig wijst hij daarbij tevens op de gevolgen die voor partijen of één of meer hunner uit de inhoud van de akte voortvloeien

En uit artikel 5 Verordening beroeps- en gedragsregels 2011: De notaris licht alle partijen bij de rechtshandeling waarvoor zijn tussenkomst is ingeroepen voor over de gevolgen van de handeling.

Maar als je dan de vraag moet beantwoorden wat er in de toelichting moet komen te staan en of er nog verschil is tussen het soort dossier (familierecht, vastgoed of ondernemingsrecht), lijkt enige nuancering gepast.

Wij willen graag bijdragen aan eenvormig beleid en aan iets waar de notaris en zijn cliënt ook daadwerkelijk iets aan heeft. De stelling: altijd een toelichting meesturen, is ons inziens te kort door de bocht.

Wat wordt bedoeld met een toelichting? Is dat een uitleg van wat er met de akte wordt bewerkstelligd in het algemeen of juist in het bijzondere geval?

Voor de notaris is het meesturen van een toelichting uiteindelijk achteraf het schriftelijke bewijs van Belehrung.

Hoe ver ga je met de toelichting. Moet je ook wijzen op de gevolgen voor alle bij de rechtshandeling berokken partijen (die niet een exemplaar van het concept van de akte ontvangen)? Als voorbeeld denk ik aan de aandeelhouders van een B.V. waarvan het bestuur jou vraagt een concept van de akte van statutenwijziging op te stellen.

De risico’s verbonden aan het meesturen van een toelichting zijn de volgende: het gevaar van strijdigheid, onduidelijkheid, onvolledigheid, onnauwkeurigheid en versimplificering tussen het gestelde in de akte en in de toelichting. Verder is de verleiding groot andere (voor de cliënt begrijpelijkere) terminologie dan de wettelijke te gebruiken, hetgeen ook weer tot verkeerde uitleg of verkeerd begrip van de akte kan leiden.

Het lijkt in eerste instantie alsof je jouw cliënt helpt met een toelichting, maar in feite vergroot je de foutkans. Je kunt het fout doen in de akte, in de toelichting of in beide stukken.

Als je in een dossier voor de oprichting van een B.V. een toelichting meestuurt in de trant van: in artikel 1 staat de naam van de vennootschap, in artikel 2 het doel van de vennootschap enz. dan stuur je wel een toelichting mee, maar of die helpt? Of moet je in een toelichting opnemen dat er risico’s van bestuursaansprakelijkheid verbonden zijn aan een B.V.? Of wat de consequenties zijn van niet volgestorte aandelen? Of van het niet tijdig deponeren van de jaarrekening? Of moet je in feite een samenvatting van de hele doctrine meesturen?

Moet je dan in je correspondentie opnemen dat voor zover er (semantische) strijdigheid tussen de toelichting en de akte bestaat, het bepaalde in de akte prevaleert? Dat is niet bepaald een klantvriendelijke passage en zal eerder vragen oproepen.

En je zult in je offerte moeten meenemen dat het opmaken van de toelichting ook tijd kost en dat daar ook voor betaald moet worden. Doe je dat niet, dan is het dossier direct verlieslatend, want het vervaardigen van een goede toelichting kost echt serieus tijd.  Als dat niet zo zou zijn, dan stelt de toelichting niet veel voor (slechts een algemeen verhaal), wordt het voorschrift er eentje uit de compliance cultuur: Check the box er zit een toelichting bij, over naar het volgende punt. Dan kun je de toelichting net zo goed in je algemene voorwaarden opnemen (een samenvatting van het hele recht…).

Dat je bij huwelijkse voorwaarden een (nadere) uitleg meestuurt over de werking van een verrekenbeding en dat de echtgenoten dat ook daadwerkelijk moeten uitvoeren, dat lijkt ons een goed idee.

Dat je in voorkomend geval in een email of brief uitlegt waarom je voor een bepaalde oplossing of passage in een akte hebt gekozen, spreekt ook voor zich. Of dat je de cliënt waarschuwt voor bepaalde specifieke risico’s. Dan is de toelichting meer een bewijs van belehrung. Maar dat is maatwerk.

Dat je een kort besprekingsverslag meestuurt van de bespreking, zeker als er vele onderwerpen zijn besproken en er verschillenden varianten zijn besproken, spreekt ook voor zich. Dit is ook maatwerk.

Vooralsnog roept de instructie meer vragen op dan dat het duidelijkheid verschaft. Wie het weet, mag het zeggen.