Vrijdag 22 december 2023
De Notariskamer van het Hof Amsterdam biedt hulp bij klachten over het Beleggingsverbod: Gerechtshof Amsterdam, 05-12-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2879.
We geven de tekst uit de uitspraak weer en vullen die aan met onze analyse. Cursiveringen en onderstrepingen zijn van PraktijkGenerator.
Het belangrijkste inzicht dat wij door de uitspraak opdeden, is als volgt:
Er geldt een beleggingsverbod, tenzij…
Als je dat omdraait, mag de notaris wel degelijk beleggen, mits hij redelijkerwijs mag verwachten dat zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid en de eer of het aanzien van het ambt niet in het gedrang komen.
In de tuchtprocedures moet het dan gaan om de vraag of het aannemelijk is dat de notaris redelijkerwijs tot die verwachting kon komen.
Hieronder volgt een uitgebreidere analyse.
De uitspraak begint met de niet-ontvankelijkheid van het BFT. Het BFT had een tuchtklacht ingediend tegen een notaris wegens overtreding van het beleggingsverbod.
Analyse PG 0: De verslagstaten van het BFT behoeven aanpassing. De formats geven geen ruimte voor verdere specificatie van overig vastgoed. Als het BFT een notaris aanschrijft (het BFT stuurde in 2020 in totaal 60 brieven aan notarissen waarvan er 5 zijn uitgekozen om via een tuchtprocedure de grenzen van de wet te verkennen) met vragen over het vastgoed, dan is het BFT op dat moment bekend met het feit dat de notaris overig vastgoed in eigendom heeft. En vanaf dat moment gaat de driejaarstermijn voor de ontvankelijkheid lopen. Ook wanneer een aanzienlijke mutatie in de waarde van het overig vastgoed uit de verslagstaten blijkt, kan het BFT geacht worden ervan op de hoogte te zijn dat er in dat jaar overig vastgoed is aangeschaft en begint de driejaarstermijn te lopen.
Het BFT kan zich er later niet met recht op beroepen dat de verjaringstermijn nog niet is ingegaan. Dan is het terecht dat het BFT niet ontvankelijk wordt verklaard.
Ten overvloede
5.7.
Met het oog op de behoefte in de rechtspraktijk zal het Hof handvatten geven waaraan een klaagschrift en een verweerschrift in zaken als deze zouden moeten voldoen. Daarmee is tevens gegeven langs welke lijnen het Hof zaken als deze zal beoordelen.
5.8.
Artikel 19 Wna lid 3:
“Het is de notaris verboden, rechtstreeks of onmiddellijk, te handelen en te beleggen in registergoederen en effecten in ter beurze genoteerde en in niet ter beurze genoteerde vennootschappen, tenzij hij redelijkerwijs mag verwachten dat hierdoor zijn onpartijdigheid of onafhankelijkheid niet wordt of kan worden beïnvloed dan wel de eer of het aanzien van het ambt niet wordt of kan worden geschaad.”
Vraag PG: Wanneer is het moment waarop de notaris redelijkerwijs mag verwachten dat hierdoor zijn onpartijdigheid of onafhankelijkheid niet wordt of kan worden beïnvloed dan wel de eer of het aanzien van het ambt niet wordt of kan worden geschaad? Is dat bij de aankoop?
En wat nu als gedurende het aanhouden van de belegging er iets gebeurt waardoor dat vermoeden niet kan worden volgehouden? Moet de notaris dan desinvesteren? Ons inziens lijkt het daar wel op.
De memorie van toelichting:
“ is tot uitdrukking gebracht dat het de notaris verboden is te handelen en te beleggen in registergoederen en effecten in ter beurze genoteerde en in niet ter beurze genoteerde vennootschappen. Alleen als hij redelijkerwijs mag verwachten dat hierdoor zijn onpartijdigheid of onafhankelijkheid niet wordt of kan worden beïnvloed of de eer of het aanzien van het ambt niet wordt of kan worden geschaad, zijn deze activiteiten wel toegestaan.”
5.9.
In de toelichting bij artikel 9 van de Beroeps -en gedragsregels notariaat 1997 (voorloper van artikel 19 lid 3 Wna) wordt de ratio van het beleggingsverbod als volgt omschreven:
“De notaris heeft vanuit zijn functie een bijzondere deskundigheid op het gebied van onroerend goed. Vanuit zijn contacten met zakelijke cliënten weet hij vaak vooraf dat bepaalde onroerende goederen te koop staan of te koop komen. Bijvoorbeeld wanneer hij betrokken is bij de ontwikkeling van een bouwproject of bij de afhandeling van een boedel. Deze kennis mag hij niet voor eigen doeleinden gebruiken, door actief in onroerend goed te beleggen of daarin te handelen; iedereen moet er immers van kunnen uitgaan dat de notaris onafhankelijk staat ten opzichte van allen die bij de overdracht van onroerend goed zijn betrokken. Uiteraard kan de notaris wel voor zijn eigen huisvesting of voor zijn eigen kantoor een pand aankopen (….)”.
Analyse PG 1: In de parlementaire geschiedenis wordt alleen gerept over onroerend goed. Waarom worden effecten in ter beurze genoteerde en in niet ter beurze genoteerde vennootschappen dan ook onder het beleggingsverbod gebracht? We hebben daar specifieke wetgeving voor, bijvoorbeeld de Wft (voor wetenschap en dergelijke).
Analyse PG 2: Zou dit verbod ook gelden voor lidmaatschappen van coöperaties? Of voor NFT’s of crypto’s? Of moet je het restrictief uitleggen?
5.10.
Het beleggingsverbod is niet absoluut geformuleerd.
De nota naar aanleiding van het verslag houdt onder meer in (Kamerstukken II 20032004, 29 212, nr. 7, blz. 1-2):
“(..) Een algeheel verbod om te handelen en te beleggen in registergoederen en effecten is dus niet nodig en zou ook een te ver strekkende maatregel zijn. Een notaris moet zowel voor zakelijke als privé-doeleinden de mogelijkheid hebben om onroerend goed te bezitten of (een gedeelte van) zijn vermogen in effecten te beleggen.
(…) In een klacht op grond van artikel 19, derde lid, zal dus gemotiveerd moeten worden aangegeven waarom de notaris in strijd met dat artikel gehandeld heeft. De notaris kan zich tegen deze klacht verweren en daarbij bewijsstukken overleggen. In zoverre rust de bewijslast voor het niet strijdig zijn met artikel 19, derde lid, bij de notaris.”
Analyse PG 3: De bewijslast van niet strijdigheid met het artikel 19, derde lid, rust op de notaris. Hij moet dus bewijzen dat hij redelijkerwijs mocht verwachten dat met zijn belegging zijn onafhankelijkheid, onpartijdigheid en de eer en aanzien van het ambt niet in het gedrang komen.
5.11.
Klager (meestal het BFT) dient de klacht van een toelichting te voorzien, waaruit blijkt dat is onderzocht of het normoverschrijdende karakter van de gedraging wordt weggenomen of gematigd.
Analyse PG 4: Wat is het normoverschrijdende karakter? Is dat de belegging als zodanig? Of juist de redelijke verwachting van de notaris dat hierdoor zijn onpartijdigheid of onafhankelijkheid wordt (of kan worden) beïnvloed dan wel de eer of het aanzien van het ambt wordt (of kan worden) geschaad? Wij denken het laatste.
Analyse PG 5: Het BFT zou dus in het vervolg aan de notaris moeten vragen: Hoe bent u tot de redelijke verwachting gekomen dat uw onpartijdigheid of onafhankelijkheid niet wordt of kan worden beïnvloed dan wel de eer of het aanzien van het ambt niet wordt of kan worden geschaad?
Het BFT is de meest voor de hand liggende klager. Maar iedereen kan een klacht indienen tegen de notaris als hij van mening is dat de notaris afhankelijk of partijdig is, of als de eer en aanzien van het ambt wordt geschaad.
Analyse PG 6: Hoe kan iemand een redelijke verwachting aantonen dat er iets niet gebeurt of iets uitblijft? Dat is naar zijn aard bijna onmogelijk. Je zou een analyse van de risico’s moeten kunnen laten zien en inzicht in de overwegingen en afwegingen die je (ten tijde van de aankoop) hebt gemaakt om tot de redelijke verwachting te komen dat de onpartijdigheid/onafhankelijkheid en eer en aanzien niet in het gedrang komen.
Indien in het onderzoek door de notaris een beroep is gedaan op feiten en/of omstandigheden waaruit volgt dat de verweten gedraging de onpartijdigheid of onafhankelijkheid van de notaris niet heeft beïnvloed dan wel de eer of het aanzien van het ambt niet heeft geschaad, wordt dit in de klacht vermeld en voorzien van een op de specifieke situatie toegesneden reactie van de zijde van klager.
Analyse PG 7: In de vorige alinea rept het Hof niet meer over de redelijke verwachting van de notaris. Moet de notaris hier opeens kunnen bewijzen dat zijn handelen de onpartijdigheid of onafhankelijkheid van de notaris niet heeft beïnvloed dan wel de eer of aanzien van het ambt niet heeft geschaad? Dat is onmogelijk. Bewijs maar eens dat iets NIET bestaat of iets niet is gebeurd.
Indien de notaris zich op deze omstandigheden beroept, is het aan de notaris om deze, bij betwisting door klager, voldoende aannemelijk te maken (zie ook ECLI:NL:GHAMS:2021:1835 en ECLI:NL:GHAMS:2023:1507)
Analyse PG 7.1: “Indien de notaris zich op deze omstandigheden beroept” had moeten luiden: “Als de notaris feiten, argumenten, afwegingen en/of overwegingen naar voren brengt waarom hij de redelijkerwijs mag verwachten dat zijn onpartijdigheid of onafhankelijkheid niet wordt of kan worden beïnvloed dan wel de eer of het aanzien van het ambt niet wordt of kan worden geschaad”,
5.12.
Het Hof neemt bij de beoordeling van de vraag of de verweten gedraging de onpartijdigheid of onafhankelijkheid van de notaris beïnvloedt dan wel de eer of aanzien van het ambt schaadt alle omstandigheden van het geval in aanmerking en weegt alle betrokken belangen af, [Analyse PG 8: hiermee wordt een lijst van bewijsmiddelen aangeboden en dat helpt], waaronder:
a) de wijze van verwerving van de registergoederen of effecten, alsmede de financiering daarvan; Analyse PG 8.1: Beleg nooit met geleend geld. Beleg alleen met vermogen dat je kunt missen.
b) het doel van de betreffende handel en belegging en het belang dat de notaris daarmee wil dienen; Analyse PG 9: Doel: Noodzakelijke aanvulling op het pensioen. Voor een voorspel rendement op de lange termijn. Zorg dat het geen speculatie is. Zorg dat je geen handelaar van vastgoed wordt. De belangrijkste reden is dat de notaris met zijn defungeren een enorme inkomensachteruitgang zal ondervinden, lees ook ons BLOG.
c) de financiële omvang van de handel of belegging; Analyse PG 9.1: Als dit niet met geleend geld wordt gefinancierd, begrijpen wij niet waarom dit van belang is. Zorg ervoor dat je de omvang kunt verklaren en laat zien hoeveel rendement je nodig hebt om ongestoord te kunnen voortgaan met je huidige levensstijl.
d) het risico (financieel dan wel publicitair) dat de notaris loopt bij de betreffende handel of belegging; Analyse PG 10: zie Analyse PG 8.1.
e) de ligging van de registergoederen en de afstand tot het werkgebied van de notaris; Analyse PG 11: Hoe verder weg hoe beter? Wij menen dat voldoende zou moeten zijn dat het niet in de woonplaats en/of vestigingsplaats van de notaris ligt (of wellicht in het ressort waartoe de vestigingsplaats behoort), opdat je jouw huurders niet bij de bakker of op de biljartvereniging treft.
f) het beheer van de registergoederen en de effecten;
Analyse PG 12: Besteed het beheer van je vastgoed of effecten uit aan een derde met wie je geen enkele zakelijke relatie onderhoudt anders dan het beheer van het vastgoed/effecten.
Analyse PG 13: Beleg bij voorkeur in EFT-trackers of (wereldwijde/sectorale beleggingsfondsen), zolang je daar maar geen enkele zakelijke relatie mee onderhoudt anders dan de belegging.
g) de band van de registergoederen of effecten met de praktijk van de notaris.
Analyse PG 14: Dit is waar het eigenlijk om draait. Zorg dat je niet partijdig bent of afhankelijk wordt van een cliënt, of zodanig belegt dat het de eer een waardigheid van het ambt schaadt. Niet voor niets is er een handelingsonbevoegdheid in artikel 3: 43 BW opgenomen en een verbod op handel met voorwetenschap in de Wft en strafbaar gesteld in de WED. Beleg niet in cliënten of relaties. Koop geen vastgoed/effecten van of samen met cliënten of relaties.
5.13.
De onder 5.12 genoemde opsomming is niet limitatief. Ook andere feiten en omstandigheden kunnen relevant zijn. Het is aan de notaris om (met stukken) te onderbouwen dat de belegging niet in strijd is met het beleggingsverbod van artikel 17 lid 3 Wna. Daarbij zal de notaris moeten ingaan op de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden voor zover relevant en van belang. Bij de (inhoudelijke) beoordeling van de gedraging(en) van de notaris zal het hof de relevante feiten en omstandigheden – in samenhang en onderling verband bezien – betrekken.
Analyse PG 15: Wij denken dat deze richtlijnen van het Hof zullen helpen. Het Hof biedt notarissen hulpmiddelen om aan te tonen dat hij redelijkerwijs mocht verwachten dat met de belegging zijn onpartijdigheid of onafhankelijkheid niet wordt of kan worden beïnvloed dan wel de eer of het aanzien van het ambt niet wordt of kan worden geschaad. Dat is goed.
Analyse PG 16: Het Hof ontneemt het BFT de mogelijkheid om te kunnen volstaan met te stellen: Notaris u belegt, en dat is verboden. Het BFT moet het nader onderzoeken en nader motiveren.
Analyse PG 17: Als het BFT de richtlijnen van het Hof goed implementeert, moet het aan de notaris vragen: Hoe bent u tot de redelijke verwachting gekomen dat uw onpartijdigheid of onafhankelijkheid niet wordt of kan worden beïnvloed dan wel de eer of het aanzien van het ambt niet wordt of kan worden geschaad?
Analyse PG 18: Het BFT kan het antwoord van de notaris betwisten en vinden dat de notaris afhankelijk of partijdig is, of dat de eer en aanzien van het ambt is geschaad.
Eerder in dit stuk geeft het Hof aan dat de notaris dat bij betwisting van de klager voldoende aannemelijk moet maken dat hij redelijkerwijs mocht verwachten […]. Hij zal dan zijn stelling herhalen en zijn bewijsmiddelen opnieuw inbrengen, wellicht nog aangevuld met aanvullende middelen. De Klager zal kunnen zeggen: ik vind het desondanks uw verweer aannemelijk dat u partijdig of afhankelijk was en/of dat de eer een aanzien van het ambt in het gedrang kwam.
Het BFT zou ons inziens bij betwisting moeten aangeven op welke wijze de belegging (in vastgoed) een risico kan zijn voor de notaris. Het BFT kan niet volstaan met algemeenheden zoals de verwijzing naar een politiebrochure of een brochure van de KNB ten behoeve van cliënten om hen te waarschuwen tegen criminele activiteiten in verhuurd vastgoed. Er kan ons inziens niet worden volstaan met risico’s in abstracte zin. In feite stelt het BFT hier dat het niet overtuigd is door de argumenten en feiten, en die stelling zou het BFT dan moeten bewijzen.
En dan zal het BFT een tuchtklacht kunnen indienen. In het klaagschrift moet de klager gemotiveerd aangeven waarom de notaris in strijd met dat artikel gehandeld heeft: Lees waarom het BFT de feiten en argumenten niet overtuigend vindt.
Als een van partijen het niet eens is met de uitspraak van de kamer komt het uiteindelijk bij het Hof. Als het Hof zijn richtlijnen correct toepast, zal volgen of de belegging is toegestaan of niet.
Analyse PG 19: Dit alles neemt niet weg dat het beleggingsverbod ons inziens overbodig is, omdat de strekking van de verboden gedragingen (partijdigheid, afhankelijkheid en schending van de eer en aanzien van het ambt) al vallen onder de normale regels die voor een notaris gelden. Het verbod zou derhalve geschrapt moeten worden.
Afgescheiden van het beslag dat een tuchtprocedure op de algemene middelen legt en op de middelen van de notaris, is vooral het criminaliserende gevoel dat een tuchtklacht teweegbrengt bij de notaris iets waar we niet te lichtvaardig over heen moeten stappen.
Wij willen ook graag nog meegeven dat het draagvlak voor het werk van het BFT met de jacht op de beleggende notaris, zogenaamd om deze te beschermen tegen de risico’s die gepaard gaan met beleggen in vastgoed, bij de notariële beroepsgroep niet bepaald groter wordt.
En we willen meegeven dat het notariële opvolgerstekort dat als een spook opdoemt, niet kleiner wordt als je in dit soort zinledige tuchtzaken kunt worden betrokken.
Wij verwachten dat de nadere precisering van het Hof het aantal tuchtzaken over het beleggingsverbod zal doen afnemen. En dat is winst.
Wij nodigen jou graag uit om daar waar mogelijk te laten vallen dat het beleggingsverbod dient te worden geschrapt.
Disclaimer: deze notitie mag niet worden gezien als beleggingsadvies.