Geld verdienen door het naleven van corporate action. The smoking gun for fear marketing.

De notamail van 29 december 2015 beschrijft de volgende casus: Een BV (“Verkoper”)  heeft in 2008 aandelen in een andere vennootschap (“Target”) verkocht en overgedragen tegen de nominale waarde. Volgens de leveringsakte is hierbij mogelijk sprake van een tegenstrijdig belang bij de bestuurder van de Verkoper omdat hij ook bestuurder is van de koper van de aandelen (“Koper”), maar blijkens de notulen die aan de leveringsakte zijn gehecht heeft de algemene vergadering besloten geen gebruik te maken van het recht in de statuten om een andere vertegenwoordiger van de Verkoper aan te wijzen. De bestuurder van de Verkoper was evenwel ook bestuurder van de holding (“Holding”) die alle aandelen in de Verkoper hield.

Thans is de bestuurder aansprakelijk gesteld door een aandeelhouder van de Holding omdat in de statuten van de Holding is bepaald dat voor een bestuursbesluit tot uitoefening van het stemrecht op de aandelen in een dochtervennootschap (i.c. de Verkoper) de goedkeuring is vereist van de algemene vergadering van de Holding. De bestuurder heeft deze goedkeuring niet gevraagd. Hierdoor is er schade geleden omdat de aandelen in de Target zijn verkocht tegen de nominale waarde terwijl deze aandelen aanzienlijk meer waard waren.

Het Hof heeft in hoger beroep geoordeeld dat de bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld jegens de aandeelhouder van de Holding en dat de schade moet worden vergoed die deze aandeelhouder heeft geleden doordat de bestuurder voor het besluit van de Holding om bij de verkoop van de onderhavige aandelen door de Verkoper geen tegenstrijdig-belang-vertegenwoordiger voor de Verkoper aan te wijzen niet de goedkeuring van de aandeelhouders van de Holding heeft gevraagd die volgens de statuten van de Holding was vereist.

De bestuurder van de Holding heeft nagelaten wat hij had moeten doen, namelijk het bijtijds in kennis stellen van de aandeelhouder van de Holding van de verkoop van de aandelen en zijn instemming daarmee vragen. Immers, de verkoop betrof een 20%-belang in de Target met een eigen vermogen van € 1,5 mln voor slechts € 3.600 hetgeen op zichzelf beschouwd wijst op een ongerijmde transactie die bijtijds overleg met de aandeelhouder van de Holding vereiste.

Deze uitspraak leert een aantal zaken:

1. Corporate action: het is van belang de corporate action na te leven: Wat is corporate action? Dat is de interne goedkeuringscarrousel van bestuursbesluiten door bijvoorbeeld de aandeelhoudersvergadering of van de raad van commissarissen. Als daar destijds op was gelet, had de benadeelde aandeelhouder op eigen wijze kunnen ingrijpen en de transactie kunnen voorkomen. De werking daarvan is slechts intern, volg ook deze link.Had men de statuten nageleefd, dan was de bestuurder  een grote claim bespaard gebleven. En uiteindelijk zou hij de notaris die hem daarop wijst, dankbaar zijn geweest. En het voor jouw cliënten volledig naleven van de interne goedkeuring betreft werkzaamheden waarvoor je honorarium zult kunnen/moeten rekenen en brengt dus geld in het laatje. Gebruik deze uitspraak dus om je cliënten ervan te overtuigen dat de interne goedkeuring wel degelijk van belang is.
2. Doorpakken bij tegenstrijdig belang: De uitspraak rept niet over de tegenstrijdig belangregeling in de statuten van de Holding. Als de statuten van de Holding bepalen dat bij tegenstrijdig belang er een vertegenwoordiger moet worden aangewezen, was de uitoefening van het stemrecht op de aandelen in de Verkoper niet geschied, immers er was een tegenstrijdig belang en de Algemene Vergadering van de Holding is niet geraadpleegd om daarover te oordelen (laat staan een vertegenwoordiger aan te wijzen). Dit had geen ander licht op de uitkomst doen schijnen, maar een notaris dient na te gaan of de uitoefening van stemrecht niet werd getroffen door tegenstrijdig belang. Ook deze werkzaamheden brengen geld in het laatje.
3. De uitspraak herinnert ons aan het feit dat onbevoegde vertegenwoordiging bij tegenstrijdig belang van voor 1 januari 2013 nog steeds verstrekkende gevolgen kan hebben, volg de link naar de blog die daarover ging.
4. Moet de notaris die destijds de akte van levering verleed, zich zorgen maken?De Koper had kunnen stellen dat het op de weg van de notaris had gelegen hem te waarschuwen dat hij had moeten adviseren de interne goedkeuring na te leven.De Verkoper had kunnen stellen dat het op de weg van de notaris had gelegen hem te waarschuwen dat hij had moeten adviseren de interne goedkeuring na te leven.De Verkoper had kunnen stellen dat het uitoefenen van het stemrecht in de algemene vergadering van de Verkoper door de Holding eveneens getroffen werd door een tegenstrijdig belang en dat de tegenstrijdig belang regeling uit de statuten van de Holding eveneens had moeten worden nageleefd. Dit doet te meer opgeld als je als notaris krachtens volmacht besluiten neemt namens de betrokkenen, dan moet je je ervan vergewissen dat die volmacht geldig is (en dus niet wordt getroffen door een uit de wet voortvloeiende beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid).

Zorg derhalve altijd dat je de cliënten en de andere partijen er op wijst dat interne goedkeuring(en) van belang is (zijn) in verband met bestuursaansprakelijkheid en dat je vraagt of men jou de opdracht wil verlenen om de besluitvormingsdocumentatie in orde te maken. Maak hiervan een systeem door dat modelmatig in al jouw uitgaande correspondentie op te nemen, dan kun je het niet vergeten en kun je later aantonen dat je betrokkenen er op hebt gewezen. Het zelfde geldt voor besluitvorming waarbij er sprake is van tegenstrijdig belang. Dat werkt vanaf 1 januari 2013 grotendeels intern, maar onder andere niet bij bestuursbesluiten tot fusie/splitsing en uitkeringstests als een bestuurder ook aandeelhouder is.